270038 Noticias - DA IGUALDADE SUBSTANCIAL E NUS DA PROVA NO ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL  -  Carlos Eduardo Rios do Amaral




Categoria Opinião  Noticia Atualizada em   16/08/2010   às  07:44:14                   
DA IGUALDADE SUBSTANCIAL E NUS DA PROVA NO ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
O vigente Cdigo de Processo Civil de 1973 adotou a chamada teoria esttica de distribuio do nus da prova, ou seja, o nus da prova de quem alega.
DA IGUALDADE SUBSTANCIAL E NUS DA PROVA NO ANTEPROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Foto: www.maratimba.com

E a insuficincia do acervo probatrio carreado pelo demandante conduz extino do processo com resoluo de seu mrito, importando na rejeio de seu pedido (Art. 269, I, do CPC). Assim, no basta ao autor da ao deduzir todas as alegaes que poderia opor ao acolhimento do seu pedido (Art. 474). Dever o mesmo, outrossim, indicar na sua petio inicial as provas com que pretende demonstrar a verdade desses fatos alegados (Art. 282, VI). Tal dever processual de proceder pode ser traduzido na mxima latina iudex debet iudicare secundum allegata et probata (O juiz deve decidir de acordo com as alegaes e as provas).

Tal sistemtica clssica adotada pelo Cdigo Buzaid acerca da distribuio do encargo probatrio s partes, aps a entrada em vigor deste Codex, e quando inserida principalmente na contemporaneidade e essncia de nossa sociedade brasileira dos dias atuais, revela-se inoperante, seno, crudelssima aos anseios de acesso jurisdio dentro de uma ptica de igualdade substancial no processo entre os contendores. O arqutipo da paridade de armas erguido pelo vetusto Diploma Adjetivo, claudicante, no disfara sua parca vocao ou quase nenhuma para atendimento dos anseios constitucionais de transformao da atividade jurisdicional como instrumento sublime de promoo e efetivao dos direitos humanos e erradicao da pobreza e marginalizao.

Timidamente, tentou o CPC vigente alardear uma igualdade substancial no processo, inserindo dentro de suas disposies relativas aos poderes e deveres do juiz que, este protagonista presidir o processo, competindo-lhe, ainda, assegurar s partes igualdade de tratamento (Art. 125, I, do CPC). Tal disposio no obteve nenhuma ou quase nenhuma ressonncia dentro da sistemtica do nus da prova, repercutindo mais no poder-dever do magistrado em prontamente assegurar parte o direito de contraditar e arrazoar tudo que levantado pelo adversrio, antes de decidir qualquer coisa no processo. O que, a toda evidncia, no mitiga e nem altera a dificuldade do litigante hipossuficiente na obteno das provas imprescindveis ao xito de seu pleito.

Para solucionar esses entraves ao acesso jurisdio e efetiva entrega da prestao jurisdicional, driblando a sistemtica ultrapassada do vigente CPC, doutrina e jurisprudncia fizeram surgir a denominada teoria da distribuio dinmica do nus da prova, pela qual tal nus ser carreado a aquele que puder suport-lo mais comodamente, seja pelo aspecto tcnico ou econmico de sua produo, verificado em cada caso concreto. Tal teoria, encampada pelo Cdigo do Consumidor (Art. 6, VII), mais se afeioa ao esforo processual de se aniquilar com a prova diablica, aquela dita impossvel de produo pela parte que dela necessita, do que efetivamente desenvolver um pensamento jurdico-filosfico da imprescindibilidade da difuso da igualdade substancial a ser sistematicamente adotada em todas aquelas causas de jurisdicionados vulnerveis, sem exceo. E a aplicao dessa teoria resta desconhecida aos casos alheios relao consumerista na jurisprudncia.

Procurando remediar o vacilo do legislador de 1973, o Anteprojeto do Novo CPC, capitaneado pela maestria do Ministro Luiz Fux do STJ, resolve a questo de milhes de jurisdicionados brasileiros necessitados com tino, expressamente positivando no novo Diploma em gestao no dentre os poderes ou deveres do magistrado, mas, com muita propriedade e exatido, dentro das disposies gerais da prova regra explcita de real promoo da igualdade substancial entre as partes na distribuio do nus da prova no processo civil brasileiro.

Com maestria, preconiza o Cdigo Fux:

TTULO VII

DAS PROVAS

CAPTULO I

DAS DISPOSIES GERAIS

Art. 261. O nus da prova, ressalvados os poderes do juiz, incumbe:

I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Art. 262. Considerando as circunstncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poder, em deciso fundamentada, observado o contraditrio, distribuir de modo diverso o nus da prova, impondo-o parte que estiver em melhores condies de produzi-la.

Como se v, aps repetir no Art. 261 a sistemtica esttica atual, incontinenti o Diploma Fux, logo em seu artigo seguinte, abranda essa regra, autorizando ao julgador o seu completo abandono, para impor parte que estiver em melhores condies de produzir a prova o dever de carre-la aos autos do processo, suportando inclusive os encargos econmicos dessa produo.

O emprego da expresso ressalvado os poderes do juiz utilizado no caput do Art. 261 impressiona. estrategicamente vocacionado para o desiderato da igualdade substancial no processo, mas a exigir um juiz ativo, sensvel s dificuldades e anseios da populao alijada das conquistas polticas, sociais e culturais. Repete o Anteprojeto uma teoria esttica mitigada pela participao e interesse do juiz na soluo da causa, o mais prximo possvel de um ideal de justia social, de verdade real, concluindo pela disperso diversa do nus da prova diante das peculiaridades do caso.

Bom seria, e assaz conveniente, se a Notabilssima Comisso do Anteprojeto do Novo CPC repetisse na Seo que trata da Defensoria Pblica aquela frmula expressa na Lei Orgnica Nacional desta instituio para dizer expressamente da prerrogativa do Defensor Pblico de requisitar diretamente das autoridades pblicas ou de seus agentes exames, certides, percias, vistorias, diligncias, processos, documentos, informaes, esclarecimentos e providncias necessrias ao exerccio de suas atribuies, exceo, naturalmente, daquelas informaes protegidas pela clusula de reserva de jurisdio (Art. 5, X, da CF/88).

Tal aditamento s disposies referentes Defensoria Pblica na novel legislao processual, certamente, em muito contribuiria para o pronto atendimento do desejo da razovel durao do processo, poupando demasiadamente magistrados e serventurios de atividade cartorria e ordinatria simples, de somenos importncia, mas que em muito contribui para a morosidade dos processos, que s reverte em desprestgio do Poder Judicirio. No se trata, no ponto, de despropositado empoderamento da figura do Defensor Pblico, mas, sim, de se exigir menos sacrifcio e desgaste do j sacrificado juiz, reservando a exclusividade do poder judicial requisitrio deste apenas quelas hipteses em que necessria a quebra do sigilo da intimidade e vida privada do cidado, como exige a Constituio Federal. Alis, j o que acontece h muito tempo com o Ministrio Pblico, no havendo razo para no se outorgar Defensoria Pblica, patrocinadora de milhes de aes no Pas, o mesmo tratamento.

______

Carlos Eduardo Rios do Amaral Defensor Pblico do Estado do Esprito Santo

    Fonte:
 
Por:  Carlos Eduardo Rios do Amaral    |      Imprimir